Substituição de partes e procuradores
Ribeiro e Carvalho
I – Introdução.
II – Fundamentação.
II. a)- A sucessão processual. Visão dicotômica.
II. b)- A substituição processual. Classificação.
II. c)- A representação processual postulatória.
III – Conclusões.
IV – Referências Bibliográficas.
I – Introdução.
Antes de qualquer coisa é preciso delinear que, uma coisa é a sucessão processual, outra bem distinta é a substituição processual, uma e outra não se confunde com representação processual[1].
O legislador do código instrumental acabou por tratar os dois primeiros de forma inapropriada e, a primeira vista, ao incauto pode gerar confusão no enfoque e aplicação de um ou de outro, conforme se verá no desenrolar deste ensaio.
Como é cediço, o processo civil como instrumento de pacificação dos conflitos sociais, inicia-se por provocação das partes e tramita por impulso oficial[2] numa complexidade de atos que se sucedem coordenamente até a definição da lide, com a pretensão de resolvê-la segundo a norma jurídica aplicável à espécie.
Alvitre-se que os sujeitos da relação processual são o juiz e as partes, sendo aquele o sujeito imparcial, enquanto estas parciais, por serem interessadas direta na solução do litígio, conquanto o primeiro eqüidistante destas tem a grave missão de substituindo-lhes a vontade, compor-lhes o conflito instalado.
É mister relembrar que, regra geral as partes integrantes da relação processual permanecem nela até a solução da questão controvertida. Todavia, ocorrem fatos ou situações que exigem alteração na composição do pólo passivo ou ativo daquela relação, podendo alcançar não só os protagonistas mas, também, seus procuradores.
No entanto, todo processo iniciado importa uma decisão que lhe coloque um ponto final e, para que ele não se prolongue ad eternum, o legislador arrolou as hipóteses de sucessão processual voluntária ou substituição dos procuradores para potencializar a composição da lide.
II – Fundamentação.
II.a)- A sucessão processual. Visão dicotômica
II.b)- A substituição processual. Classificação.
II.c)- A Representação processual postulatória.
II.a)- A sucessão processual . Visão dicotômica.
Não é novidade nenhuma que proposta a demanda, estabilizado o processo, as partes são conservadas até o fim, ainda que haja alteração da titularidade do direito litigioso.
O Código de Buzaid no Livro I, Título II, Capítulo IV, cuida da substituição das partes e dos procuradores, preconizando já no artigo 41 o seguinte:
“Só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei.”
Na redação da lei o legislador, impropriamente, empregou a expressão substituição voluntária das partes o que pode resultar em conclusão apressada de que pretendeu regular o instituto da substituição processual, o que seria teratológico, posto que a substituição processual sempre decorre de autorização legal, não havendo a figura da substituição voluntária[3]. Em verdade, o dispositivo em destaque está tratando de sucessão processual, onde outra pessoa assume o lugar do litigante originário, fazendo-se parte na relação processual.
Nesse passo, o sucessor estará em juízo, em nome próprio, visando a tutela de direito seu decorrente da alteração na titularidade do direito material controvertido, associando-se assim, à idéia de legitimação ordinária. Nesta coincide a titularidade do direito de agir com a do direito material discutido.
Da doutrina, máxime Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery nos vem a lição segundo a qual embora a lei fale em partes, na verdade instituiu o princípio da estabilidade subjetiva da lide, de sorte que não se permite a alteração nem das partes, nem dos intervenientes durante o curso do processo. Assim, admitido no processo o assistente, não poderá dele retirar-se para dar lugar a outro assistente que tenha sido sub-rogado em seus direitos[4].
Na concepção do saudoso José Frederico Marques, a sucessão processual, ganhou a denominação de alteração subjetiva da lide e o eminente processualista enfocou a mudança sob dois aspectos, formal e material. No primeiro, dizia ele, a parte continua a ser a mesma: a modificação se opera apenas no estado, na condição ou na representação da parte, tal como se dá, por exemplo, quando o menor atinge a maioridade, quando se modifica a gerência ou direção de uma sociedade ou pessoa jurídica. No segundo, destaca que uma pessoa substitui a outra na qualidade de parte, citando o exemplo da substituição do alienante ou o cedente pelo adquirente ou o cessionário, mediante consenso da parte contrária[5].
Importante lembrar que o principio da perpetuatio legitimationis tem aplicação em todos os tipos de processos, verbi gratia: processo de conhecimento, de execução e cautelar.
Não estamos só nessa afirmação porquanto os doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery atestam que a vedação da sucessão processual no curso do processo, atinge os processo de conhecimento, de execução e cautelar. Explicam que no tocante ao processo de execução isto ocorre porque para ele são partes legítimas, aquelas que figuram no título executivo – sentença condenatória transitada em julgado – como credor e devedor. Concluem que se não pôde ser alterada a relação subjetiva no processo de conhecimento, as partes daquele processo serão as mesmas do futuro processo de execução[6].
O mesmo entendimento nos parece válido para o processo cautelar manejado antes ou no curso do processo principal, porquanto a partes na cautelar preparatória como na incidental, não se alteram por ocasião do exercício da ação principal.
Insta salientar que aquilo que chamamos de estabilização do processo, Nery e Rosa Maria qualifica como estabilização subjetiva da lide, que só se verifica, por ocasião da citação válida[7].
Destaca Humberto Theodoro Júnior que o processo, uma vez aperfeiçoada a relação processual pela integração de todos os seus elementos subjetivos, estabiliza-se.[8]
Com base nesta assertiva é possível afirmar que a alteração das partes no processo, seja no pólo ativo ou passivo, só é permitida até a citação válida. Após a prática deste ato processual, só será possível a alteração subjetiva da lide nas hipóteses que veremos logo mais.
Muito bem.
Não obstante, pudessem algumas situações sugerir a sucessão processual, preferiu o legislador processual anunciar que a legitimidade das partes não se altera, por exemplo, quando ocorrer a alienação da coisa ou direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos. CPC 42, caput.
O dispositivo só faz confirmar a autonomia do direito processual em face do direito material disputado, tanto que as modificações na titularidade deste último não implica a correlata alteração dos atores da relação processual.
Em reforço desta posição, o legislador obsta o adquirente ou cessionário da coisa ou direito litigioso de ingressar em juízo, em substituição ao alienante ou cessionário, sem o consentimento da parte ex adversa. CPC, art. 42. Discordando esta, há que permanecer inalterada a relação subjetiva no processo até a composição da lide, salvo, evidentemente, se o alienante ou cessionário, no curso do processo vier a falecer.
Nesse passo, é oportuno lembrar a lição de Humberto Theodoro Júnior para quem o processo é fonte autônoma de bens, portanto. Desse modo, o direito substancial pode ser transferido sem afetar o direito processual, assim como a ação pode ser transferida, independentemente do direito substancial, conforme haja substituição de parte ou substituição processual[9].
Todavia, para mitigar o rigor da norma, a lei processual admite a intervenção no processo do adquirente ou o cessionário na qualidade de assistente litisconsorcial do alienante ou do cedente. CPC, art. 42, § 2º. A razão dessa previsão, a toda evidência, reside no fato segundo o qual, os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias, serão extensivos ao adquirente ou ao cessionário. CPC, art. 42, § 3º.
Impende, agora, analisar quando é autorizada a sucessão ou alteração voluntária das partes no processo durante a sua tramitação. Na verdade, pode haver alteração subjetiva da lide por ato entre vivos e, também, causa mortis.
O legislador ordinário restringiu a sucessão subjetiva, no curso do processo, ao editar o artigo 41 do diploma processual e, conferindo-lhe natureza típica arrolou as hipóteses da sua ocorrência. Vejamos o que dispõe o artigo 43 do referido sistema normativo, verbo ad verbum:
“Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos sucessores, observado o disposto no art. 265.”
“Art. 1055. A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.”
Portanto, a morte de qualquer das partes dá ensejo à sucessão processual, sendo que esse novo ator integrará a lide para defesa de direito próprio, passando à condição de legitimado para integrar e prosseguir no processo até decisão final.
O fenômeno morte provoca a suspensão do curso processual até que a vaga deixada na relação jurídica processual seja ocupada pelo sucessor, antes do início da audiência, a menos que a morte seja do advogado. Contudo, em caso de ação intransmissível por disposição legal, que não autoriza a sucessão processual, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito, como lembra José Frederico Marques[10].
Outra forma de sucessão está no artigo 42, § 1º, quando o adquirente ou cessionário da coisa ou direito litigioso, por ato entre vivo e título particular aliado ao assentimento da parte contrária, ingressa em juízo sucedendo o alienante ou cedente.
Visão dicotômica.
Há sucessão processual própria e sucessão processual imprópria ou substituição.
Bem. Ocorre sucessão processual própria, apenas quando há fenômeno ligado a uma relação causal, como por exemplo a morte. Se uma das partes vai a óbito, a repercussão desse acontecimento atinge a relação processual de tal forma que obriga a sua suspensão para a recomposição das partes. Sem partes não haveria processo[11], tanto é assim que não oportunizada a sucessão processual da parte falecida, o processo será nulo[12]. Com base nesse raciocínio nos parece correto afirmar que, o artigo 43 do Código de Buzaid cuida de sucessão de partes propriamente dita, posto sua integração no processo independer da aquiescência da parte contrária.
Sucessão imprópria ou substituição ocorre na hipótese ventilada pelo artigo 42 § 1º, do mesmo diploma, onde há um negócio jurídico envolvendo a coisa ou o direito litigioso, por ato particular, evento esse capaz de provocar alteração subjetiva da lide.
Com efeito, tal modificação é condicionada, uma vez que depende da anuência da parte contrária. Daí porque pensamos que o legislador, nesse particular quis tratar de substituição de partes e não da sucessão processual. Além do mais, se ocorrer resistência a ela, o interessado só poderá intervir no processo, como assistente litisconsorcial, figura desconhecida na sucessão processual própria.
De mas a mais, a troca ou substituição de partes ou procuradores dependerá da vontade, pelo menos de um dos protagonistas, o que não ocorre na sucessão propriamente dita, que se dá independentemente do assentimento ou oposição da parte adversa, basta a presença do evento constitutivo e a alteração subjetiva será inexorável. É de rigor lembrar-se que o vacilo no oportunidade da sua efetivação é causa, inclusive, de nulidade processual.
II. b)- A substituição processual. Classificação.
Na substituição processual, por seu turno, o substituto comparece em juízo para defender, em seu nome, direito de terceiros. Para contrapor à legitimação ordinária, vista de maneira sumária no tópico anterior, a substituição processual consagra espécie de legitimação extraordinária. Em face da sua excepcionalidade, somente poderá ser exercida nas hipóteses arroladas na lei, daí porque não contempla o direito brasileiro a chamada substituição processual voluntária.
Para que não pairem dúvidas sobre a regra geral, o legislador processual ad cautelam assentou:
“Art. 6º. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”
Não se pode perder de vista que as atividades do substituto são autônomas da vontade do substituído, podendo praticar todos os atos processuais permitidos às partes, a saber: produzir provas, recorrer, reconvir, etc. Todavia, como a pretensão discutida em juízo não lhe pertence, não está, por outro lado, autorizado a praticar atos de disposição do direito material, como transação, renúncia e reconhecimento jurídico do pedido, salvo se o substituído anuir expressamente.
Ensina Moacyr Amaral Santos[13] ao se referir sobre ao instituto da substituição processual, que Kohler e Chiovenda, dando-lhe particular atenção, batizou com esta denominação, a qual se tornou generalizada entre os processualistas latinos. Na sua compreensão ocorre substituição processual quando alguém está legitimado para litigar em juízo, em nome próprio, como autor ou réu, na defesa de direito alheio.
Como vimos no exemplo acima a negativa da parte contrária à habilitação do alienado ou o cessionário como sucessor na lide, faz emergir a substituição processual contemplada no art.42 § 1º do CPC, em razão da permanência do alienante ou cedente no litígio. Destarte, sendo obstado o ingresso daquele como parte, nada impede que compareça como assistente litisconsorcial, como visto anteriormente.
Saliente-se, ainda, que, não fosse o texto legal regular a prefalada permanência da parte originária, estar-se-ia diante do fenômeno da carência de ação, porquanto o alienante ou cedente, não sendo mais o titular do direito material controvertido, não teria legitimidade para agir, tornando-se parte ilegítima ad causam.
Disso é possível concluir que, na substituição processual, não houvesse lei reconhecendo legitimidade ao substituto, todas as demandas que agitasse, como legitimado extraordinário, estaria fadada à extinção sem julgamento de mérito, face a ausência de um dos requisitos para o exercício da ação, ou seja, a legitimatio ad casuam. De sorte que, a legitimação extraordinária, é exceção à regra já que a tutela do direito material é exercitada comumente pelo próprio titular.
Classificação.
A substituição processual está classificada pela doutrina da seguinte forma: substituição processual inicial; substituição processual superveniente; substituição processual exclusiva; substituição processual concorrente.
Há substituição processual inicial, como a própria expressão gramatical está a sugerir, quando se move a ação pelo substituto ou em face deste; superveniente, quando no curso do processo se dá a substituição do legitimado ativo, exemplo a do alienante do objeto litigioso que permanece no processo previsto no artigo 42, § 1º, CPC; exclusiva, quando somente o substituto tem a titularidade do direito de ação, como ocorre com a legitimidade do marido na defesa dos bens dotais da mulher, versada no artigo 289, III, do Código Civil[14]. Neste caso o substituído poderá ingressar na lide como assistente simples; concorrente, quando também o substituído tem legitimidade para agir em juízo. Exemplo desta modalidade é do condômino que maneja ação reivindicatória, referida no artigo 623, II, CPC. Outro exemplo é a legitimidade do Ministério Público ajuizar ação investigatória de paternidade prevista no artigo 2º, §§ 4º e 5º da Lei 8.560/92. Nesta modalidade de substituição processual o substituído pode ingressar no processo na qualidade de assistente litisconsorcial.
II. c)- Representação processual postulatória.
No que tange a representação é correto dizer que ela consiste na atuação em nome alheio para a defesa de direito alheio, diferentemente da substituição processual, onde o legitimado age em nome próprio visando a tutela de direito alheio. É bem verdade que em qualquer tipo de representação, a atuação do representante será em nome, por conta e na defesa de interesses do representado.
Como é de cediço conhecimento, regra geral, a parte só poderá buscar a tutela jurisdicional para o resgate do seu direito subjetivo, através de advogado legalmente habilitado[15].
Em razão disso, não podia o legislador, igualmente, olvidar as situações em que pudesse haver a substituição desta representação processual postulatória. Cuidou da sucessão de partes e, agora cuida da substituição de procuradores[16]. Nesse particular, não há controvérsia quanto a nomenclatura substituição.
Pois bem. Quando a parte revoga mandato outorgado, ou se houver a renúncia dele pelo causídico, obedecidas certas condições e, em ocorrendo morte ou perda da capacidade processual postulatória, a parte promoverá a substituição do seu procurador por outro para assunção da causa, conforme lhe autoriza o artigo 44, c/c 45, do Código de Processo Civil.
Destas lições é possível deduzir que o representante não é parte, uma vez que parte, propriamente dita, é o representado.
III – Conclusões.
a)- A regra em direito processual é que proposta a demanda, conservam-se as partes até o fim do processo. Contudo, essa regra não é absoluta podendo haver a chamada sucessão imprópria ou substituição de partes, quando houver consentimento da parte adversária em caso de alienação da coisa ou do direito litigioso, por ato entre vivos a titulo particular;
b)- ocorrendo morte de qualquer das partes, suspende-se o curso do processo e faculta-se aos interessados habilitarem à sucessão processual propriamente dita, dando ensejo, também, à modificação subjetiva da lide;
c)- ocorrerá a substituição de procuradores no processo, quando a parte lhes revogarem o instrumento de mandato ou quando eles o renunciar e, ainda, em caso de morte ou perda da capacidade postulatória do mandatário;
d)- a sucessão processual está associada à idéia de alteração subjetiva da lide, mas o sucessor vem a juízo em seu nome para a defesa de direito próprio, que difere da substituição processual, espécie de legitimação extraordinária e, instrumento através do qual o substituto vem a juízo, em nome próprio, como parte, para a tutela de direito do substituído. Esta, por sua vez, não se confunde com representação processual postulatória, porque o representado, sem ser parte, comparece a juízo, ou fora dele, em nome alheio, para a defesa de direito alheio.
IV – Referências Bibliográficas.
Júnior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Forense, 21ª edição;
Júnior, Nelson Nery, Código de Processo Civil Comentado, RT, 4ª edição;
Marques, José Frederico – Manual de Direito Processual Civil, 1º Vol, Saraiva, 12ª edição;
Santos, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º Vol., Saraiva, 14ª edição.
[1] CPC. Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II – O Município, por seu Prefeito ou procurador; III – a massa falida, pelo síndico; IV – o espólio, pelo inventariante. VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos o designarem, ou, não os designando, por seus diretores; VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens; VIII – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único); IX – o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
[2]. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenrola por impulso oficial. (CPC, art. 262).
[3] Pudesse a substituição processual ser voluntária, arrimado no dispositivo legal invocado, estar-se-ia diante da exceção da exceção, porque só é admitida nas hipóteses que a lei permite.
[4] Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed., RT, p. 462.
[5] Manual de Direito Processual Civil, 1º Volume Teoria Geral do Processo Civil, Saraiva, 12ª ed., p. 325.
[6] Op. cit p. 463.
[7] A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (CPC, art. 219)
[8] Curso de Direito Processual Civil Vol. I Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, 2ª ed., Forense, p. 102.
[9] Op. cit. p. 78
[11] Registre-se que nos processos de jurisdição voluntária não há partes, mas interessados.
[12] RT 508/202.
[13] Op.cit. 345.
[14] Moacyr Amaral dos Santos - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º vol., Saraiva, 14ª Edição, p. 345.
[15] A segunda e última parte do artigo 36 do Código de Buzaid prevê a hipótese da parte ter habilitação legal para a autodefesa do seu direito em juízo, preconizando, ainda, a possibilidade da própria parte fazê-la, também, ainda que sem a referida habilitação, caso inexista advogado no lugar.
[16] “A parte, que revogar o mandato outorgado ao seu advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa.” (CPC, art. 44). “O Advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os dez dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.”(CPC, art. 45).
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